當(dāng)前，微信紅包作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物愈來愈受到社交網(wǎng)絡(luò)的青睞。然而，便捷的社交工具和移動(dòng)支付方式在豐富人們生活的同時(shí)，也為違法犯罪提供了新的空間。實(shí)踐中，行為人利用微信群和微信紅包開設(shè)賭局的違法犯罪行為時(shí)有發(fā)生，因其犯罪成本低、隱蔽性強(qiáng)、傳播速度快等特點(diǎn)，通常會(huì)具有其他案件所不具備的社會(huì)危害性。司法人員在實(shí)踐中對該問題的認(rèn)識并不統(tǒng)一。鑒于此，《人民檢察》雜志與浙江省臺州市檢察院遴選典型案例，共同邀請專家，就利用微信交往平臺參賭行為的定罪量刑問題進(jìn)行深入研討。

怎樣界定利用網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)賭場

最高法、最高檢《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注或參與賭博網(wǎng)站利潤分成，具有其中之一，就屬于“開設(shè)賭場”。這樣一來，對于“賭博網(wǎng)站”的界分就成為認(rèn)定“開設(shè)賭場”的前提條件之一。對此，浙江省檢察院法律政策研究室主任樂紹光提出，對賭博網(wǎng)站的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，賭博網(wǎng)站具有非法性。賭博網(wǎng)站因其從事服務(wù)行為的違法性，不可能取得行政許可或者申請備案，實(shí)質(zhì)上都屬于非法網(wǎng)站。第二，賭博網(wǎng)站一般具有營利目的。行為人設(shè)立賭博網(wǎng)站的目的，就是通過“抽頭”獲取非法收益或者直接參與賭博而獲取非法利潤，至于能否實(shí)際獲得利潤在所不問。第三，賭博網(wǎng)站具有賭場的一般屬性。一般認(rèn)為，賭場是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性和穩(wěn)定性，專門用于賭博活動(dòng)，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的場所。

在準(zhǔn)確把握“賭博網(wǎng)站”的基礎(chǔ)上，對于如何界定《解釋》規(guī)定的“開設(shè)賭場”，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授阮方民認(rèn)為：不論是在現(xiàn)實(shí)世界中，還是在虛擬空間里，賭場均是一個(gè)有著特定空間的可以供多人聚集在一起進(jìn)行賭博活動(dòng)的場所。通過對刑法法條的擴(kuò)張解釋，可以將組織利用微信“搶紅包”聚賭認(rèn)定為“開設(shè)賭場”。第一，“開設(shè)賭場”是一種特定的聚眾賭博的組織行為，其與普通的聚眾賭博的區(qū)別在于，后者一般不為賭博提供具體固定場所，而前者則為賭博提供具體固定場所。第二，“開設(shè)賭場”的組織者既通過組織賭博“抽頭”獲取非法收益，也通過提供賭博場所的配套性服務(wù)獲取經(jīng)營性收益。第三，賭場指的是用于賭博活動(dòng)進(jìn)行的場所，而普通的“聚眾賭博”則一般臨時(shí)性地使用他人房屋或場地進(jìn)行賭博。

如何計(jì)算犯罪數(shù)額

在計(jì)算犯罪數(shù)額時(shí)，厘清賭資數(shù)額與投注金額、非法獲利的關(guān)系，也是對行為人合理量刑的前提之一。

具體到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中賭資數(shù)額與投注金額、非法獲利的關(guān)系，阮方民認(rèn)為，既然“開設(shè)賭場”是一種特定的“聚眾賭博”組織行為，按照“組織犯”區(qū)別于“實(shí)行犯”的責(zé)任承擔(dān)原則，“實(shí)行犯”只承擔(dān)其實(shí)際參與的行為或數(shù)額的法律責(zé)任，而對“組織犯”來說，必須對其組織實(shí)施的全部行為或數(shù)額承擔(dān)法律責(zé)任。因此，對“開設(shè)賭場”的組織者來說，必須對其非法的組織行為所存在的全部非法賭博數(shù)額，包括引誘他人參與賭博犯罪而投放的誘餌資金數(shù)額，均應(yīng)當(dāng)全部計(jì)入其賭博犯罪金額。

針對賭資的認(rèn)定法律上并沒有明確規(guī)定的現(xiàn)狀，樂紹光提出，《解釋》及最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》中對賭資的界定是一致的，即“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”。同時(shí)還規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。從以上規(guī)定可見，賭資的外延大于投注金額和非法獲利，具體地講，賭資數(shù)額應(yīng)當(dāng)?shù)扔谕蹲⒔痤~和非法獲利之和。

采信網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪證據(jù)需注意哪些問題

如何做好網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的收集采信工作，也是司法實(shí)務(wù)中亟須解決的問題之一。對此，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授李永紅建議：第一，要進(jìn)一步明確電子證據(jù)的范圍。對作為刑事證據(jù)予以提取、復(fù)制、固定的電子證據(jù)的范圍予以明確，具體包括：能夠證明網(wǎng)絡(luò)犯罪案件真實(shí)情況的網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等。第二，要更加細(xì)化程序性事項(xiàng)。首先，偵查人員應(yīng)當(dāng)對提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的過程制作相關(guān)文字說明，記錄案由、對象、內(nèi)容以及提取、復(fù)制、固定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法，電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等，并由提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的制作人、電子數(shù)據(jù)的持有人簽名或者蓋章。其次，基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，有很多網(wǎng)站設(shè)在境外，不存在電子數(shù)據(jù)持有人簽名的可能性，或者有的網(wǎng)站留存數(shù)據(jù)時(shí)間很短，多數(shù)數(shù)據(jù)是在抓捕犯罪嫌疑人之前通過遠(yuǎn)程勘驗(yàn)提前固定的，不存在犯罪嫌疑人簽名的可能性。對于以上情形，應(yīng)當(dāng)由能夠證明提取、復(fù)制、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記錄有關(guān)情況。

除了程序規(guī)范以外，樂紹光還建議從強(qiáng)化認(rèn)識、完善法律規(guī)定等方面做好電子證據(jù)采信保障工作。一是強(qiáng)化取證意識。偵查機(jī)關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時(shí)要特別注意電子數(shù)據(jù)的收集，避免錯(cuò)過取證時(shí)機(jī)。收集電子數(shù)據(jù)時(shí)要注意信息的完整性，既要注重電子數(shù)據(jù)的信息本身，又注意收集關(guān)聯(lián)信息，以確定數(shù)據(jù)來源同犯罪事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。二是細(xì)化取證審查規(guī)則。目前，關(guān)于電子證據(jù)取證和審查規(guī)則的規(guī)定都是比較原則的，操作性不強(qiáng)，不利于取證工作的規(guī)范化。建議盡快制定系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)取證操作規(guī)范。三是加大專業(yè)知識培訓(xùn)，普及現(xiàn)代電子信息知識，保證相關(guān)人員掌握與電子數(shù)據(jù)證據(jù)相關(guān)的基礎(chǔ)知識。四是建立電子數(shù)據(jù)專家咨詢或出庭機(jī)制，進(jìn)一步指導(dǎo)司法人員的取證采信工作。